Gierke, Otto Von

OUVRAGES DE GIERKE

BIBLIOGRAPHIE COMPLÉMENTAIRE

Le juriste allemand Otto von Gierke (1841-1921) est né à Stettin, fils d’un fonctionnaire prussien. Il a été élevé dans une atmosphère très respectable, patriotique et prussienne. En tant qu’étudiant à l’Université de Berlin, il a été influencé par Georg Beseler, un juriste de l’école germaniste, qui avait déjà esquissé et enseignait l’idée d’une théorie purement allemande des associations (Genossen-schaftstheorie). Après des postes de professeur à Breslau (1872-1884) et à Heidelberg (1884-1887), Gierke succède à la chaire de Beseler à Berlin, qu’il occupe jusqu’à sa mort.

Au début de la carrière de Gierke, l’érudition juridique allemande était dominée par l’école romaniste de Savigny; mais Gierke a commencé et est resté un germaniste convaincu. Les Germanistes, comme les romanistes, étaient historiquement soucieux; leurs recherches, cependant, ne les ramenaient pas à l’Empire romain, au Code de Justinien et à la Réception, mais suivaient le chemin tracé par Jacob Grimm jusqu’à la loi de l’ancien Mark allemand et de la Gemeinde (communauté locale), aux archives féodales, aux chartes de villes et aux règles des guildes, à la recherche de principes juridiques « véritablement allemands ». Le premier volume de Das deutsche Genossenschaftsrecht (1868-1913) de Gierke, consacré à Beseler, est le premier produit de sa tâche auto-imposée d’élargir les bases d’une théorie allemande des associations par une étude détaillée des types successifs d’organisations dans l’histoire allemande. Cette tâche, menée avec diligence pendant une grande partie de sa vie, n’était pas tout à fait achevée lorsque, en 1913, il publia le quatrième et dernier volume de son œuvre la plus célèbre.

Il abandonna temporairement la recherche historique pour des problèmes plus immédiats en 1888, lorsque la première ébauche du nouveau code de droit civil déçut et défia les germanistes. Gierke a écrit une série d’articles critiques et, lorsque lui et ses collègues germanistes n’ont pas réussi à obtenir des modifications substantielles du code, il s’est attelé à sa deuxième tâche majeure. Convaincu que les matériaux d’une common law allemande existaient et que le progrès juridique ne pouvait venir que du développement de traditions allemandes profondément enracinées et de l’élimination des importations romanistes, il ressentait une obligation solennelle « de pénétrer le nouveau code dans un esprit germaniste; de développer son contenu germanique sur une base historique; de favoriser la croissance de son germanisme à l’avenir » (1868-1913, vol. 4, p. xii). Le premier volume de son Deutsches Privatrecht ( » Droit privé allemand », 1895-1917), sur Personenrecht ( » Droit des Personnes », 1895), a été suivi d’un deuxième sur Sachenrecht ( » Droit des Choses », 1905) et d’un troisième sur Schuldrecht ( » Droit des Relations obligatoires », 1917). Leur impact important sur le droit civil allemand est généralement reconnu.

L’influence de Gierke sur la théorie juridique et politique provient de ses analyses historiques et systématiques des associations. Les quatre volumes de Das deutsche Genossenschaftsrecht retracent les formes changeantes des groupes à travers quatre périodes de l’histoire. Dans la première période du droit allemand, l’association libre (freie Genossenschaft) était prédominante; elle était basée sur une cohérence naturelle; tous les droits restaient aux membres collectivement et aucune existence corporative de la Genossenschaft n’était postulée. Dans la deuxième période (800-1200), l’union seigneuriale (herrschaftlicher Verband) était prédominante; en cela, les droits attachés à un seul individu (par exemple, un roi ou un seigneur féodal) qui représentait l’unité juridique du groupe. Dans la troisième période (1200-1525), qui intéressa le plus Gierke, un nouveau type d’association, l’union libre (freie Vereinigung ou Einung), devint prédominant. Issue du libre arbitre de ses associés, l’union libre ne ressemblait jamais moins à l’ancienne association germanique en ce sens que la loi, les droits et les devoirs de l’association étaient attribués à l’appartenance collective. La guilde était l’exemple le plus pur de ce type, mais elle apparaissait également dans les villes, les ligues de villes et de nombreuses autres associations d’importance, de permanence et de respectabilité variables. Le principe de l’union libre, plus celui de l’organisation fédérale des associations en syndicats plus importants, comme l’illustre la Hanse, promettait à un moment donné, pensait Gierke, que l’Empire féodalisé serait reconstitué en tant que fédération. Mais les zones rurales ont continué à être dominées par des relations féodales; autrefois libres, les sociations sont devenues des sociétés privilégiées; enfin, un nouveau principe autoritaire a triomphé, illustré dans l’État souverain, conçu comme séparé du peuple et au-dessus du peuple et comme incarnation exclusive de l’intérêt commun. À la fin de la quatrième période (1525-1806), l’absorption ou la dissolution des corporations privilégiées par l’État et l’établissement de la liberté individuelle et de l’égalité devant la loi avaient ouvert la voie à un riche développement d’associations libres avec toutes les caractéristiques variées et complexes que possèdent les associations modernes.

L’ancienne association allemande, expliquait Gierke, n’avait pas de théorie clairement définie; Les conceptions germaniques implicites dans les caractéristiques juridiques des diverses associations des XIIIe, XIVe et XVe siècles n’ont pas pu être formulées explicitement. La concurrence, en théorie juridique, des idées allemandes et romanistes était parallèle à la concurrence, dans la pensée publiciste, des tendances « véritablement médiatisées » et « antiques-modernes ». Dans le développement du droit des associations médiévales, Gierke a discerné les manifestations d’une tendance allemande à interpréter chaque groupe comme une entité intentionnelle qui agissait dans son ensemble et, dans son ensemble, faisait l’objet de droits et d’obligations. Cette tendance, cependant, n’a jamais atteint sa conclusion logique, un concept du groupe en tant que personne réelle. Alors que le droit des associations était enfin formulé par les canonistes et les postglossateurs, les opinions allemandes étaient submergées par les influences romanistes: l’association était interprétée comme une institution (Anstalt), dont l’existence juridique découlait d’une attribution de pouvoirs par une autorité supérieure et dont le Rechtssubjektivitat était situé dans une personnalité artificielle (persona ficta) construite par le droit positif. De même, la pensée politique « véritablement médiévale », qui concevait la société comme une structure complexe d’entités-groupes mutuellement articulées, chacune avec son propre but, sa loi-groupe et son unité organique, a été vaincue par des tendances « antiques-modernes » qui, érodant progressivement les revendications autonomes des groupes intermédiaires, émettaient une dichotomie irréconciliable entre les théories de la souveraineté globale d’un État organique et les tentatives insatisfaisantes d’expliquer l’État lui-même comme construit contractuellement par les atomes humains qui seuls avaient une existence naturelle et des droits naturels.

Les thèses historiques et systématiques de Gierke se rejoignent dans son affirmation de la doctrine germanique qui devrait être appliquée aux associations modernes. Attaquer la doctrine dominante de Savigny, qui les interprétait comme des créations de droit positif au motif qu' » à l’origine et d’un point de vue naturaliste  » (1868-1913, vol. 2, p. 25) la véritable personnalité juridique n’appartient qu’aux hommes individuels, il a proposé une doctrine qui lui semblait non seulement plus allemande, mais aussi supérieure en réalisme scientifique et en validité philosophique. Quand la loi traite les groupes comme des personnes, a-t-il insisté, elle ne fausse pas la réalité. Les sociétés par actions, les églises, les syndicats sont — comme l’État lui—même – de véritables personnes collectives. Ils existent que l’État les reconnaisse ou non ; le rôle de l’État est déclaratoire et non créatif. La Genossenschaft est une unité organique, composée d’individus ou d’autres associations, avec son propre but initial; elle s’organise à travers son propre système de « droit social », elle est capable de vouloir et d’agir de manière autonome; elle a donc une personnalité réelle, qui est le sujet approprié des droits et des obligations. L’appréciation de la nature réelle des associations ouvre la voie à la seule sorte de théorie juridique qui corresponde aux faits et à la seule sorte d’organisation sociale qui puisse être éthiquement satisfaisante, celle qui résout les conflits inhérents aux efforts humains vers l’unité et la liberté.

Gierke a souligné à plusieurs reprises que sa position se situait entre celle des individualistes extrêmes, qui réduiraient les relations humaines à des contrats entre des individus souverains, et celle des organiciens, qui absorberaient l’individu et toute la société dans l’État. Un homme naît  » en tant que membre d’une famille, d’une race, d’une communauté, bref, en tant que membre d’un tout  » (1868-1913, vol. 2, p. 47) et  » ce qu’est l’homme, il le doit à l’association de l’homme avec l’homme  » (1868-1913, vol. 1, p. 1). Le système d’associations humaines, naturelles et volontaires, présente un schéma complexe de variété riche et fluide. Aux associations naturelles primitives basées sur des liens « purement physiques » s’ajoute une variété complexe et fluide d’associations plus délibérément créées — certaines hautement spécialisées dans le but et l’appartenance, d’autres plus généralisées et complètes. Le processus de différenciation et de spécialisation est équilibré par un processus de généralisation. Mais, en tant qu’expression de la nature sociale de l’homme, l’association la plus basse et la plus étroite a en partie la même dignité et la même valeur que l’association la plus élevée et la plus complète.

L’état est le produit du même type de processus que celui qui produit toutes les autres associations. Mais elle se distingue des autres associations en ce qu’elle est la plus élevée et la plus complète; ainsi, ses objectifs comprennent l’exécution énergique de la « volonté générale » et la conciliation coercitive des volontés de toutes les personnes individuelles et collectives. En conséquence, bien qu’il ne soit « pas génériquement différent », l’État diffère qualitativement et quantitativement des autres associations. De plus, sa fonction nécessite à la fois la Genossenschaft et la Herrschaft. L’histoire de l’État allemand, pensait Gierke, avait abouti à une intégration de la Genossenschaft et de la Herrschaft, unissant organiquement la base associative de l’État avec l’autorité inhérente de la monarchie à son sommet.

La théorie du droit de Gierke correspondait à sa théorie des associations. Dans « Die Grundbegriffe des Staatsrechts » (1874), il attaque la conception formaliste du droit comme création de l’État. « La source finale de tout droit » est « la conscience sociale de toute institution sociale quelle qu’elle soit » (Gierke in Lewis 1935, p. 176); la déclaration qui transforme les convictions sociales de droit en droit est faite par d’autres associations que l’État. Dans la terminologie qu’il a utilisée dans Das Wesen der menschlichen Verbande (« La nature des Associations humaines », 1902), les deux catégories fondamentales du droit ne sont pas le droit privé et le droit public, mais le « droit individuel », par lequel l’État régit les relations extérieures des personnes individuelles et collectives, et les divers organes du « droit social », qui ne traitent les individus que comme des membres de groupes. Le droit social est le droit produit par les personnes collectives elles-mêmes pour réguler leur vie interne, les relations du tout avec ses parties, et l’intégration des entités plus étroites dans des entités plus inclusives. Le droit public qui organise la structure de l’État, et ceux des associations plus étroites (par exemple, les communautés locales, les provinces) dans la mesure où ils font partie de la structure de l’État, est simplement l’un des nombreux systèmes de « droit social » développés de manière autonome, ne différant des autres systèmes que par les caractéristiques spécifiques adaptées à la nature et au but spécifiques de l’État. Le concept de  » droit social  » de Gierke lui permet d’interpréter les règles internes des Églises, des syndicats, des sociétés commerciales, etc., en tant qu’indépendant de la détermination de l’État et de mettre ces organes sur un pied d’égalité avec les personnes humaines pour revendiquer des zones de liberté dans lesquelles l’État ne peut pas s’immiscer.

La conception de Gierke de la nature des associations pourrait suggérer une structure politique fédérale hautement décentralisée, qui pourrait inclure comme membres constitutifs des unités fonctionnelles et territoriales. Morris R. Cohen a déjà décrit Gierke comme « une sorte de saint patron des pluralistes politiques. »Mais Gierke lui-même n’était pas un pluraliste politique, et il n’a pas non plus développé l’idéal d’un fédéralisme fonctionnel. Les éléments pluralistes de sa théorie ont toujours été soigneusement équilibrés par l’organique et l’autoritaire, et par le rôle dominant qu’il assignait à l’État et à sa loi. Son dévouement à la Prusse et à la monarchie et son souci de l’unité assurée du peuple allemand ont fait pencher la balance de manière constante vers l’autorité. Il devint de plus en plus convaincu que la constitution du Reich bismarckien réalisait une harmonie presque parfaite de principes associatifs et autoritaires. Plus tôt dans sa carrière, il avait exigé des réformes de décentralisation, mais en 1919, sa crainte des perturbations qui suivraient l’abolition de la monarchie en faisait un critique vigoureux de la constitution de Weimar.

La théorie du droit social de Gierke a influencé des écrivains tels que Léon Duguit et Hugo Krabbe; son insistance sur les origines autonomes des associations a influencé, directement ou indirectement, la pensée de S. G. Hobson, G. D. H. Cole, Harold J. Laski et d’autres. Son influence sur le pluralisme anglais doit beaucoup à Frederic William Maitland, qui introduit Gierke dans les milieux universitaires anglophones en 1900. Ayant un intérêt d’avocat pour l’interprétation juridique des sociétés et autres groupes, Maitland met l’accent sur la doctrine juridique de Gierke sur la personnalité réelle des associations, mais accorde moins d’attention à sa vision de leur nature organique et au rôle très particulier qu’il attribue à l’État. J. N. Figgis a contribué à la réputation de Gierke en tant que pluraliste lorsque, dans les Églises de l’État moderne, il s’est fortement inspiré de Gierke pour défendre la « vie réelle et la personnalité » des églises et d’autres associations contre « l’État Léviathan » et le concept austinien de souveraineté. En Allemagne, l’étudiant et disciple de Gierke, Hugo Preuss, a plaidé dans ses premiers écrits pour une transformation du Reich autoritaire dominé par la Prusse en un État démocratique décentralisé dont l’articulation ne serait pas entravée par le dogme dépassé de la souveraineté; mais Preuss n’a pas minimisé sa divergence avec Gierke. À l’époque de Weimar, il s’oriente vers une affirmation sans compromis de la souveraineté de l’État allemand uni.

Les interprétations historiques de Gierke ont été critiquées comme généralisant au-delà des preuves, comme tendant à transformer les mouvements sociaux en mouvements idéologiques ou spirituels, comme lisant ses propres catégories dans la pensée passée. Mais Das deutsche Genossenschaftsrecht, avec son érudition massive et sa déclaration souvent perspicace, reste un classique qu’aucun historien de ses sujets ne peut ignorer. Les thèses systématiques de Gierke ont également été critiquées, même par des écrivains généralement sympathiques, par exemple dans l’analyse pénétrante d’Ernest Barker (1934). L’intérêt pour la théorie de Gierke a diminué avec le déclin de l’école pluraliste. Les conclusions normatives et juridiques qu’il a tirées de la reconnaissance de l’affirmation spontanée de soi des groupes ont peu en commun avec les analyses descriptives plus récentes de l’action de groupe en politique.

John D. Lewis

ŒUVRES DE GIERKE

1868-1913 Das deutsche Genossenschaftsrecht. 4 vols. Berlin : Weldmann. → Volume 1: Histoire juridique de la société coopérative allemande, 1868. Volume 2: Histoire de la notion de société allemande, 1873. Volume 3: Die Staats – und Corporationslehe des Altertum und des Mittelalters und ihre Beitrag in Deutschland, 1881. Volume 4: Die Staats – und Corporationslehe des Neuzeit, 1913.Reprinted in 1954 by Akademlsche Druck – und Verlagsanstalt, Graz (Austria). Translations of extracts provided by J. D. Lewis.

(1874) 1915 les concepts de base du droit D’état et les dernières théories du droit D’état. Tübingen (Allemagne): Mohr. → Publié pour la première fois dans le volume 30 de Zeitschrift für die gesamte Staatsuiissenschaft.

(1880) 1939 Le Développement de la Théorie politique. Traduit par Bernard Freyd. La ville de New York : Norton. → Publié pour la première fois en 1880 sous le titre Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien par Koebner, Breslau.

(1881) 1958 Théories politiques du Moyen Âge. Université de Cambridge. Appuyer. → Une traduction de « Die publicistischen Lehren des Mittelalters », une section du volume 3 de Das deutsche Genossenschaftsrecht de Gierke. Translated with a famous introduction by Frederic William Maitland.

1883 le droit D’état de Laband et la science juridique allemande. Annuaire de Schmoller pour la législation, l’administration et L’économie dans L’Empire allemand 7: 1097-1195.

1887 la théorie coopérative et le droit allemand. Berlin: Weidmann.

1895-1917 Droit Privé Allemand. 3 vol. Munich et Leipzig: Duncker 8C Humblot. → Volume 1: partie générale et droit des personnes, 1895. Volume 2: Droit des affaires, 1905. Volume 3: Droit des dettes, 1917.

1902 (1954) Das Wesen der menschlichen Verbande. Darmstadt (Allemagne): Wissenschaftliche Buchge-meinschaft. → Des extraits de cet ouvrage ont été traduits par « La Nature des associations humaines » et publiés aux pages 139-157 de Lewis 1935.

(1913) 1934 Loi naturelle et Théorie de la Société, 1500 à 1800. 2 vols. Traduit avec une introduction par Ernest Barker. Université de Cambridge. Appuyer. → Une traduction de 1934 de cinq sous-sections du volume 4 de Das deutsche Genossenschaftsrecht de Gierke. Une édition de poche a été publiée en 1957 par Beacon Press.

BIBLIOGRAPHIE SUPPLÉMENTAIRE

Barker, Ernest (1934) 1950 Introduction du traducteur. Pages ix-xci dans Otto von Gierke, Loi naturelle et Théorie de la Société, 1500 à 1800. Université de Cambridge. Appuyer. → Un travail important sur Gierke.

Emerson, Rupert 1928 État et souveraineté en Allemagne moderne. New Haven : Université de Yale. Appuyer. → Voir Chapitre 4, pages 126-154 sur « L’École de la Génossenschaft. »

Gurvitch, Georges 1922 Otto von Gierke als Rechts – philosophe. Logos: Internationale Zeitschrift fur Philosophie der Kultur 11:86-132.

Lewis, John D. 1935 La Genossenschaft – théorie d’Otto von Gierke: Une étude de la Pensée politique. Madison : Univ. du Wisconsin. → Une annexe contient des extraits traduits de Das deutsche Genossen schaftsrecht de Gierke; Johannes Althusius …; Das Wesen der menschlichen Verbande; et Die Grundbegriffe des Staatsrechts.

Maitland, Frederic William (1900) 1958 Introduction. Dans Otto von Gierke, Théories politiques du Moyen Âge. Université de Cambridge. Appuyer.

Preuss, Hugo 1910 Die Lehre Gierkes und das Problem der preussischen Verwaltungsreform. Volume 1, pages 245-304 in Berlin Universitat, Faculté de droit, célébration de la faculté de droit de Berlin pour Otto Gierke pour le jubilé du docteur 22 août 1910. Wroclaw (then Germany): Marcus.

Schultze, Alfred 1923 Otto von Gierke en tant que dogmatique du droit civil. Jherings Jahrbiicher pour la dogmatique du droit civil 73: i-xlvi.

Stutz, Ulrich 1922 à la mémoire D’Otto von Gierke. Revue de la fondation Savigny pour L’histoire du droit (Division germanique) 43: vii-lxiii. → Contains a bibliography.